Nota sobre la resolución-circular de 29 de julio de 2005, de la dirección general de los registros y del notariado, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo

• Author: Ana Paloma Abarca Junco/Miguel Gómez Jene
• Position: Derecho Internacional Privado. UNED
• Pages: 309-318

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I Introducción

1. Que las leyes han de ser interpretadas en relación con «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas» es un mandato del artículo 3 del Código Civil. Que en lapsos de tiempo relativamente cortos esta realidad social pueda cambiar de manera tan sustancial que incluso haga necesaria una modificación -vía reinterpretación- de conceptos tradicionales de nuestro derecho, es tanto como admitir que en algunos casos el cambio del derecho se adelanta a los cambios sociales. De tal forma que, para conseguir cambiar la interpretación de las leyes, debe recurrirse a complicadas disquisiciones doctrinales que no siempre resultan coherentes.

2. El Derecho internacional privado (DIPr) también se ve afectado por estas cuestiones, pues si bien es un Derecho de carácter eminentemente formal, su aplicación es flexibilizada por una serie de expedientes técnicos como la calificación, la transposición o el orden público. Tales expedientes se caracterizan, entre otras cosas, Page 310 por conservar o -al contrario- introducir ciertos valores materiales en nuestro ordenamiento.

3. Pues bien, como es sabido, la reciente reforma del Código Civil en virtud de la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio ¹ incluye bajo la rúbrica de «matrimonio» al celebrado entre personas del mismo sexo.

   Esta reforma, que ha contado con el Informe negativo tanto del Consejo de Estado² como del Consejo del Poder Judicial e incluso de la Real Academia Española de la Lengua, ha suscitado considerables discusiones doctrinales en torno -sobre todo- a la adecuación del texto de la nueva Ley a la Constitución³.

4. Como no podía ser de otro modo, la reforma en cuestión también afecta al ámbito del DIPr, de ahí que la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) se haya apresurado a emitir la Resolución-Circular de 29 de julio de 2005, sobre matrimonios civiles entre personas del mismo sexo⁴.

   En esta Resolución se trata -con un encomiable grado de rigor técnico- una serie de cuestiones que la citada reforma puede llegar a plantear en ciertos supuestos de tráfico externo, aportando soluciones y dando las instrucciones que han de seguir los Jueces Encargados de los Registros Civiles en estos supuestos. En esencia, puede afirmarse que el objeto de esta Resolución es la de aplicar la legislación material española a aquellos supuestos en los que ambos o uno de los contrayentes sea extranjero, pues, de este modo, también ellos podrían contraer matrimonio en nuestro país. O dicho de otro modo, la Resolución en cuestión pretende ampliar el ámbito de aplicación personal de la nueva Ley.

II La regulación del matrimonio homosexual a la luz de la constitución

5. Los razonamientos que pueden seguirse en torno a los problemas de DIPr que plantean estos matrimonios han de apoyarse en algunas cuestiones propias de nuestro Derecho material de fuente interna; cuestiones que ya fueron objeto de Page 311 atención, antes de la aprobación de la Ley, por las instituciones del Estado anteriormente citadas.

6. La primera de ellas gira en torno a la constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto que, siendo un tema suficientemente debatido en otras instancias, no será objeto de tratamiento en estas líneas. En este sentido, el punto de partida de nuestra reflexión pasa por aceptar que -a día de hoy⁵- la Ley en cuestión está en vigor en los mismos términos en que fue publicada en el BOE de 8 de agosto de 2005. Y que, en consecuencia, el nuevo párrafo segundo del artículo 44 del Código civil confirma la existencia de un único matrimonio con independencia del sexo de los cónyuges: «El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo».

7. La segunda y más importante de las cuestiones planteadas pasa por dilucidar si la consideración como derecho fundamental del derecho a contraer matrimonio consagrado en el artículo 32 CE es también predicable respecto del matrimonio compuesto por personas del mismo sexo. La cuestión no es baladí, pues como es bien sabido, el hecho de que el derecho a contraer matrimonio sea considerado como un derecho fundamental, implica que su interpretación debe hacerse conforme al artículo 10 CE.

   En consecuencia, en este punto debe determinarse si la misma protección constitucional que ampara al matrimonio heterosexual es también prolongable al matrimonio homosexual⁶. Y así, la cuestión en este ámbito pasa, en primer lugar, por determinar si el legislador puede ampliar el concepto de matrimonio contemplado en el artículo 32 CE; y, en segundo lugar, si tal ampliación ha sido efectivamente llevada a cabo mediante la referida Ley.

8. Una primera lectura de los considerandos de la Exposición de Motivos del texto en cuestión, parece indicar que, en principio, el matrimonio homosexual ha quedado incluido en el tenor del artículo 32 CE. Y es que, en su virtud, «la ley permite que el matrimonio sea celebrado entre personas del mismo o distinto sexo, con plenitud e igualdad de derechos y obligaciones cualquiera que sea su composición. En consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuración objetiva de la institución, serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes».

   Si esto es así -y parece que lo es- el cambio del concepto «matrimonio» llevado a cabo por la reforma supone tanto como una ampliación del contenido de un artículo de la Constitución; ampliación verdaderamente controvertida -por lo que ahora importa- en cuanto a su alcance, pues, en palabras del mismo TC: «...la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento; todo lo contrario al matrimonio entre hombre y mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1) que genera ope legis una pluralidad de derechos y deberes»⁷. Y en esta misma línea, la DGRN, en su Page 312 Resolución de 21 de enero de 1988⁸, destacó que «No hace falta resaltar que el matrimonio ha sido siempre entendido como una institución en la que la diferenciación de sexos es esencial... En efecto, el hecho de que el artículo 32.1 de la Constitución proclame que "el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica" no autoriza a concluir que, al haberse omitido por cualesquiera razones la expresión "entre sí", la Constitución permita al matrimonio entre personas del mismo sexo. Al contrario, es muy significativo que en el Capítulo segundo del título I de la Constitución, dedicado a los derechos y libertades fundamentales es el artículo 32 el único que se preocupa de precisar que "el hombre y la mujer" son los titulares del ius nubendi, mientras que en todos los demás casos se utilizan formas impersonales, como "todos", "toda persona", "se garantiza", "se reconoce", "tienen derecho", sin estimarse necesario referir el derecho al sexo concreto de la persona».

   Pero, a mayor abundamiento, como destaca el mismo Consejo de Estado en su Informe sobre la Ley en cuestión: «...cuando [la acción del legislador] afecta a derechos fundamentales consagrados en la Norma Fundamental, tiene que atenerse a los límites, infranqueables incluso por el legislador, que el Tribunal Constitucional ha venido afirmando desde sus primeras sentencias». Y que: «La apertura de la institución matrimonial a parejas del mismo sexo no supone una simple ampliación de la base subjetiva del matrimonio, reconociendo a las parejas del mismo sexo un derecho que no tienen constitucionalmente garantizado; determina una alteración de la institución matrimonial, que obliga a plantearse si con esa regulación -por vía legislativa- se está afectando el derecho reconocido en el artículo 32 más allá de lo constitucionalmente admisible». En efecto, como prosigue el citado Informe, «el hecho de abrir la institución matrimonial a parejas del mismo sexo supone un cambio especialmente profundo de dicha institución, que delimita y afecta a esas posibilidades de actuación hasta el punto de plantear si [con el matrimonio homosexual] no se está alterando la naturaleza jurídica del derecho constitucionalmente reconocido en el artículo 32 de la Norma Fundamental».

   Poniendo de relieve, además, el contrasentido «que subyace al argumento de que para fortalecer la...