Españoles/extranjeros
| Author | Julio V. Gavidia Sánchez |
| Position | Catedrático de Derecho civil Universidad de Cádiz |
| Pages | 61-115 |
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La 1 Constitución española de 1978 rubrica el capítulo primero de su título primero con la frase «De los españoles y los extranjeros». En lo que más directamente concierne al tema objeto de este estudio es el artículo 13.1 CE el que contiene una regla general, acaso, la más general sobre qué derechos corresponden a los extranjeros: «Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley». Si bien está claro que en este precepto se autoriza expresamente el tratamiento desigual de españoles y extranjeros, sin una exigencia constitucional de igualdad en su ámbito de aplicación, Page 62no son pocas las dudas que suscita la interpretación de esta disposición, tanto en sí misma, como en relación con otros preceptos constitucionales.
Así, para empezar, los extranjeros a los que se refiere pueden ser no sólo los que se encuentren en España, sino también los que no estén, cuando se trate de derechos que no presupongan la presencia física de su titular, como puede suceder, por ejemplo, con el derecho de propiedad (art. 33 CE) o la libertad de empresa (art. 38 CE) y, en consecuencia, con el derecho que permite hacerlos efectivos, esto es, el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Pero, ¿y el derecho a entrar en España (art. 19.2 CE)2?
En segundo lugar, la referencia a «las libertades públicas», como el objeto de reconocimiento constitucional para los extranjeros, plantea dudas: si se refiere a todas las libertades públicas por igual y si no se refiere a los derechos fundamentales, ni a los que la propia Constitución reconoce pero no califica como fundamentales. ¿Son sólo las libertades públicas las que pueden no ser reconocidas a los extranjeros, a menos que un tratado o una ley establezca otra cosa? En tal caso, ¿qué sucede con los derechos fundamentales? ¿Los extranjeros gozan de ellos, salvo cuando la propia Constitución los reconoce sólo a los españoles? ¿Pueden los tratados o las leyes extender a los extranjeros el goce de todos estos derechos constitucionalmente sólo reconocidos a los españoles? ¿Y los derechos que la Constitución no reconoce a todos ni sólo a los españoles? Se ha impuesto la interpretación amplia de «libertades públicas», de modo que lo mismo vale para los derechos fundamentales (STC 107/1987 y otras).
Ahora bien, si la regla contenida en el artículo 13.1 CE comprende todos los derechos y libertades garantizados en el título primero de la Constitución, esto implica que están no sólo incluidos los contemplados en el capítulo II en sus dos secciones, sino también los que lo estén en el capítulo III, entre los principios rectores de política social y económica, así como los que no estén reconocidos como tales en estas sedes, sino que deriven de la dignidad de la persona (art. 10.1 CE, incluido en dicho título), así como sus garantías (arts. 53 y 54 CE) y su eventual suspensión (art. 55 CE).
Otra conclusión se deriva de una de las anteriores. Y es que aquellos derechos que sean exigencia de la dignidad de la persona deberán ser reconocidos a todos, aunque no estén mencionados especialmente en la Constitución, con independencia de su nacionalidad, en aquella parte de su contenido o condiciones de ejercicio que resulten de esa exigencia. En lo demás, la regla contenida en el artículo 13.1 CE da a entender que dependerá de lo que establezcan los tratados y las leyes, por lo tanto, ya sin garantía constitucional de igualdad entre españoles y extranjeros. En esta situación se encuentran derechos de la personalidad tales como el derecho a la identidad sexual y al nombre.
En tercer lugar, la referencia que en el artículo 13.1 CE se hace a los tratados y a las leyes comprende tanto la decisión sobre la titularidad como sobre el contenido y las condiciones de ejercicio de los derechos o, al menos, no las excluye. Por lo tanto, esta remisión a los tratados es para que en ellos se pueda decidir de qué derechos y en qué medida gozan los extranjeros -todos o sólo algunos-, con la eficacia normativa Page 63 que la propia Constitución reconoce a los tratados (art. 96), con independencia o además de su valor como canon interpretativo de la propia Constitución, para determinar el contenido de los derechos fundamentales en ella reconocidos (art. 10.2 CE).
¿También su titularidad ha de interpretarse conforme a los tratados, si de esto ya se ocupa el artículo 13.1 CE? ¿No es especial esta segunda regla respecto a la formulada en el artículo 10.2 CE? Que sea especial, por referirse a la titularidad, no es del todo exacto, ya que, por ello mismo, hemos de entender que también se refiere al contenido de tales derechos, puesto que las leyes y los tratados pueden decidir extenderlos en todo o en parte a los extranjeros. En mi opinión, no necesariamente hemos de apreciar una contradicción entre las reglas contenidas en los artículos 10.2 y 13.1 CE, que obligue a recurrir al criterio de especialidad. Creo, mejor, que se han de aplicar por el mismo orden en que aparecen formuladas. En primer lugar, si de la propia Constitución se derivan derechos para los extranjeros, bien porque los hay que son reconocidos a todos, bien porque los hay que son reconocidos de modo impersonal, es decir, no sólo a los españoles, los tratados nos proporcionan pautas de interpretación específicamente llamadas a ser seguidas al interpretar y, por lo tanto, configurar los términos del reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales3. En segundo lugar, una vez perfilados los términos en los que la Constitución reconoce un derecho fundamental, tanto en su titularidad como en su contenido, los tratados o las leyes pueden extenderlos a los extranjeros, si constitucionalmente no están reconocidos a todos ni de modo impersonal, o para incrementar el contenido que puede corresponderles, o para rebajar las condiciones de su ejercicio, respecto a lo establecido en la Constitución, después de haberla interpretado conforme a los tratados4.
En el artículo 13.2 CE se contiene una regla aclaratoria de alguna de las dudas que suscita el artículo 13.1 CE. En aquél se establece que «[s]olamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales». Así, pues, por un lado, hay una prohibición constitucional, que opera como excepción a la regla general contenida en el artículo 13.1 CE, en virtud de la cual ni los tratados ni las leyes pueden extender a los extranjeros los derechos de participación en los asuntos públicos y de acceso a las funciones y cargos públicos, reconocidos a «los ciudadanos» en el artículo 23 CE. Y, por otro, se formula una excepción a esta excepción, en virtud de la cual se restablece la regla general del artículo 13.1 CE para el derecho de sufragio activo y pasivo de los extranjeros en las elecciones municipales, si bien condicionándolo a la reciprocidad de otros Estados para con los españoles.
De la regla contenida en el artículo 13.2 CE se desprende, «a contrario», que la Constitución no impide que un tratado o una ley reconozca a los extranjeros cuales-Page 64 quiera otros derechos y no sólo libertades públicas, incluido el derecho de asilo (art. 13.4 CE). Ahora bien, subsisten otras muchas dudas, tales como si los extranjeros tienen o no constitucionalmente garantizados algunos derechos fundamentales, cuando su reconocimiento no venga exigido por la dignidad de la persona, y si, en caso de tenerlos, su nivel de garantía es el mismo que el previsto para los españoles.
En el artículo 13.3 CE se garantiza no sólo a los extranjeros que la extradición sólo se concederá si hay tratado o ley que la prevea y a condición de reciprocidad con el Estado que la solicite, excluyendo los delitos políticos, pero no los de terrorismo.
El precepto inmediatamente siguiente al general sobre derechos de los extranjeros resulta ser, precisamente, la cláusula de igualdad ante la ley y de prohibición de discriminaciones, referida exclusivamente a los españoles: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». Esto puede ser cualquier cosa menos una casualidad o una inadvertencia del constituyente.
En coherencia con lo establecido en el artículo 13.1 CE, no hay un mandato constitucional de igualdad de trato de los extranjeros en comparación con los españoles. Pero es que tampoco lo hay siquiera en...
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